Nosso modelo de precedentes nasceu em um contexto dogmático e de litigiosidade repetitiva, trazendo consigo a expectativa de redução de desigualdades no tratamento judicial de questões semelhantes e de uma maior racionalidade nos julgamentos. Somos civil law e apreciamos declarar que, no Brasil, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Se, atualmente, alguns precedentes vinculam, é porque o Código de Processo Civil assim definiu, em seu art. 927.
Prometeu-se coerência e integridade na aplicação do Direito, porém, adotou-se a via da abstração do conteúdo dos julgamentos para implementá-las. Construído o precedente, a proposta era de que todos os casos semelhantes pudessem ser julgados da mesma forma, e que não fosse necessário, para obter tratamento igual para casos iguais, o individualizado acesso às Cortes Superiores. Até aí, nada muito diferente do que se pretende em um sistema clássico de precedentes, à exceção do fato de que, aqui, a decisão já é gestada e nasce para resolver não apenas o conflito de que se ocupou a Corte que o produz, mas todos os outros casos, já pendentes, além dos que surgirem e que trouxerem uma mesma questão jurídica.
Em seu contexto de origem, um precedente não tem tamanho apetite por efeitos expansivos e só é reconhecido como tal quando procurado, avaliado e invocado para solucionar um caso subsequente. Isso pressupõe busca ao conjunto de julgamentos anteriores e um importante e complexo exercício de analogia, seguido de um movimento indutivo, para se saber se é possível transpor, para o instant case, o mesmo raciocínio adotado no julgamento anterior. É quando se constata que já foi construída judicialmente solução para um caso semelhante,que se conclui pela existência de um precedente e pela sua vinculação.
No modelo brasileiro, diferentemente, porque nosso modelo mental está condicionado ao raciocínio adotado na aplicação das leis, certas decisões já nascem com expectativa de universalidade. Não por outra razão, ocorrem a escolha de recursos representativos das controvérsias constitucionais e infraconstitucionais, o sobrestamento dos processos múltiplos, a abertura da cognição, com a realização de audiências públicas e a forte atuação dos amici curiae e, principalmente, a produção de teses jurídicas ao final dos julgamentos, as quais, como preceitos genéricos semelhantes às leis, ofertam a todos nós, futuros aplicadores do precedente, um mecanismo aparentemente simples e silogístico para a decisão de casos iguais.
Se é possível abrir a possibilidade de múltiplas manifestações, nas mais diversas perspectivas, sobre a questão constitucional ou infraconstitucional em apreciação, inclusive para trazer aspectos não considerados no recurso escolhido como paradigma da controvérsia e para cogitar dos possíveis impactos da futura decisão, parece ser natural que, ao decidir, a corte do precedente tome em consideração todos esses elementos, que envolvem não apenas aspectos jurídicos, mas, também, fatos diferentes daqueles que originaram o conflito utilizado para afetação ao regime de julgamento que conduz ao precedente vinculante.
Abrir a cognição, colhendo elementos que não estão presentes no recurso paradigma, porém, não deveria corresponder à produção de soluções que instituam e ditem regime jurídico que não seja também aplicável ao caso analisado. Quando se percebe que há muitos fatores que podem ser considerados, e que não se aplicam ao leading case, a alternativa não deveria ser, em um exercício de futurologia, estabelecer como, em tese, deverão ser tratados esses elementos em demandas futuras nas quais eles se apresentem. Tais elementos, quando e se vierem a se materializar em algum processo, estarão cercados de circunstâncias, muitas vezes imprevisíveis, e que também não estão em apreciação.
Há uma tendência em adotar o entendimento de que as teses, por sua generalidade e abstração, valem por si, descolam-se da ratio decidendi dos próprios precedentes de onde foram extraídas. Isso significa admitir que o tribunal do precedente possa preceitar, na expressão de Pontes de Miranda, sobre fatos que não estavam sob julgamento.
Extrair, porém, de um julgamento um preceito (uma tese), cuja hipótese de incidência não estava presente no caso sob apreciação, é algo muito semelhante ao que faz um legislador, e o Judiciário, por mais que entregue provimentos reconhecidos como fonte do Direito, não tem poder legislativo. O argumento em contrário coloca em questão a separação constitucional dos Poderes.
À exceção dos casos de controle concentrado, em que a abstração do julgamento decorre da própria abstração da norma sob exame, as demais situações de vinculação às decisões decorrem do julgamento de casos concretos, que podem ser representativos de muitos outros, mas cuja decisão pressupôs análise de fatos específicos, em contextos específicos de tempo e lugar. São esses fatos e contexto que, na sequência, permitirão aos órgãos de origem identificar, ao fazer analogia, eventuais situações de distinção.
Um olhar sistêmico para este cenário talvez contribua para compreender por que ainda há tanta litigiosidade em torno de questões constitucionais e infraconstitucionais objeto de precedentes.
Os efeitos, sobre os casos em curso ou sobre casos futuros, dos julgamentos sobre temas repetitivos, de repercussão geral – e o mesmo ocorrerá, doravante, com os temas de relevância – por melhor que seja a preparação do julgamento que origina o precedente e por maior que seja a preocupação com modulação de efeitos, dificilmente poderão ser suficientemente antevistos. As relações humanas e, portanto, os conflitos, não cabem em fórmulas, a vida é muito mais criativa e dinâmica do que se consegue prever e exige do julgador a capacidade de perceber as distinções. Aliás, diante da complexidade do fenômeno da litigiosidade, é melhor trabalhar com a ideia de probabilidade, abandonando a pretensão de tudo prever.
Uma pesquisa desenvolvida pelo Grupo de Estudos e Pesquisas em Litigiosidade – GEPLIT da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – Enfam tratou de avaliar de que forma o precedente do STF no Tema 1.234 da repercussão geral vem sendo internalizado pelo Judiciário. Um dos importantes achados dessa pesquisa foi a dificuldade, enfrentada pelos tribunais ordinários, de aplicar de forma silogística o precedente às demandas que já estavam em curso, com medicamentos já em utilização pelas partes, por força de liminares concedidas antes do precedente e que não observavam os novos requisitos de instrução, autocontenção e deferência às decisões administrativas agora estabelecidos. Várias estratégias foram desenvolvidas por alguns tribunais, para fazer o precedente dialogar com circunstâncias de fato que não poderiam ser desprezadas nos casos individuais, e que não foram contempladas no precedente ou na sua modulação de efeitos. O próprio STF, ao julgar reclamações contra decisões que supostamente violavam seu precedente, precisou afastar, em muitos casos, a aplicação literal dos preceitos que ele mesmo editou, de forma a evitar, por exemplo, a súbita suspensão de tratamentos.
Este é apenas um exemplo. Muitos poderiam ser trazidos para provocar a reflexão sobre a importância de não se tratarem as teses, ou mesmo os precedentes que a elas deram origem, como soluções prontas e acabadas e, principalmente, genéricas e abstratas.
O funcionamento adequado de um modelo de precedentes reclama o olhar para a ratio decidendi, os fundamentos de fato e de direito que originaram a decisão. Explorá-la garante integridade e coerência na aplicação do Direito. É nela que se encontrarão conceitos, densificação de princípios, interpretações. Isso não significa, porém, aplicar o precedente como se aplica uma fórmula matemática. Relações humanas não se estabelecem em Condições Normais de Temperatura e Pressão.
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